Le MEDEF se présentera bien en 2017

Le projet de loi sur la réforme du travail, porté par Myriam El Khomri, constitue à ce stade une régression assez incroyable en matière de droit des salariés – petite ironie de l’histoire Mme El Khomri verra son nom attaché à cette loi alors qu’elle y est sans doute pour une part assez faible. Elle est Ministre du Travail simplement depuis septembre 2015, sans poids politique, et on se doute bien que ce n’est pas elle qui a décidé de présenter ce texte si polémique à un an des élections présidentielles. 

Myriam El Khomri, Ministre du Travail

Les analyses abondent sur le projet de loi et on ne va donc pas s’y attarder dans le détail, on se contentera de commenter une mesure plus particulièrement. Attachons nous donc à examiner la mesure prévue sur le plafonnement des indemnités prud’homales.

Permis de licencier

Concrètement lorsque un salarié attaquera son employeur pour licenciement abusif, les indemnités supra-légales – c’est à dire les indemnités supplémentaires que pourra lui octroyer l’institution prud’homale  au delà de ce qui est prévu par la loi – seront plafonnées, ce qui n'est pas le cas aujourd'hui. Le barème retenu est lié à l’ancienneté du salarié au moment de son licenciement.

Pour les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté, le plafond retenu se limite à 3 mois de salaire*, pour ceux qui ont entre 2 et 5 ans d’ancienneté, le plafond s’élève à 6 mois. Le barème distingue ensuite trois niveaux d’ancienneté différents : de 5 à 10 ans d’ancienneté, le salarié peut obtenir jusqu’à 9 mois ; de 10 à 20 ans d’ancienneté, le plafond monte à 12 mois ; et au-delà de 20 ans d’ancienneté, le plafond est fixé à 15 mois. Ce barème est moins favorable que ce qui est constaté aujourd’hui lorsqu’on analyse les indemnités octroyées par les prud’hommes, et des planchers d’indemnisation sautent (par exemple aujourd’hui un salarié de plus de deux ans d'expérience dans une société de plus de dix salariés doit percevoir une indemnité d'au moins six mois de salaire.)

 Le tableau ci-dessous résume ces plafonds.

Ancienneté du salarié	Durée de l’indemnisation
Inférieur à 2 ans	3 mois de salaire
De 2 ans à moins de 5 ans	6 mois de salaire
De 5 ans à moins de 10 ans	9 mois de salaire
De 10 ans à moins de 20 ans	12 mois de salaire
20 ans et plus	15 mois de salaire
(Source : Document de travail projet de loi El Khomri)

Ce qu’il faut bien comprendre c’est que ces indemnités seront dues lorsque le juge considérera que le licenciement est « sans cause réelle et sérieuse ». Nous sommes donc en présence de licenciement abusifs.

Il faut aussi rappeler qu’aujourd’hui les juges prud'homaux sont entièrement libres de fixer le montant des indemnités prud'homales en fonction du préjudice subi. Cela s'apprécie au cas par cas et les jugent tiennent compte de l'âge, de la formation, de l'ancienneté du salarié, de la taille de l'entreprise, de la difficulté attendue pour retrouver un travail, etc. Un jeune diplômé dans une PME ne touchera sans doute pas les mêmes indemnités qu’un ouvrier senior dans une très grande entreprise ou une mère célibataire avec des enfants à charge dans la même entreprise. Cette possibilité d’appréciation du juge disparaît, rompant ainsi avec les principes de proportionnalité et d’individualisation des peines, pourtant constitutifs d’un état de Droit.

Ainsi l’entreprise, dans tous les cas – puisqu’il n’y a plus de possibilité pour le juge d’apprécier les situations individuelles ! – saura quel est le montant maximal qui pourra lui être réclamé.  Pour l’entreprise il n’y a donc plus aucun risque à licencier. Elle peut licencier sans cause réelle et sérieuse et sait exactement combien cela va lui coûter au maximum.

Prenons un exemple très concret ; l’entreprise A licencie le salarié B qui a 5 ans d’ancienneté. Elle lui verse ses indemnités légales (dans son cas 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté, soit 5/5 de mois de salaire). Le salarié B considère que le licenciement est abusif et attaque l’entreprise aux prud’hommes. Les prud’hommes, s’ils reconnaissent le caractère abusif du licenciement après une longue procédure, pourront lui octroyer au maximum 6 mois de salaire d’indemnités supplémentaires.

Cynisme et chômage

Pour les entreprises cette réforme est donc extrêmement favorable car elles peuvent complètement provisionner le risque financier associé au licenciement.  Il n’y a plus d’incertitude (le projet de loi a quand même imaginé un garde fou lorsque le salarié pourra prouver qu’il a été victime de harcèlement par exemple, ce qui permettra au juge d’être plus « généreux ». Ouf on respire !).

Là aussi prenons un exemple concret ; une entreprise veut se débarrasser d’un salarié car elle veut le remplacer par un autre, ou bien elle ne le juge pas assez performant, ou tout simplement parce que son supérieur ne l’apprécie pas. Elle n’a donc pas de motif valable pour le licencier. Pas de problème elle prend sa calculatrice, fait ses additions, et définit ex ante le coût maximum que pourra représenter le licenciement.

En toute logique elle ira aussi voir le salarié et lui proposera le marché suivant : je veux te licencier, si tu m’attaques aux prud’hommes tu peux espérer au maximum, et seulement si tu gagnes, X mois de salaire, et cela va prendre très longtemps - les procédures prennent 27 mois en moyenne dans les cas complexes, et en région parisienne les délais moyens sont de 22 mois pour l’ensemble des procédures ! -  et te coûter de l’argent en frais d’avocat… Ce n’est pas dans ton intérêt. Je te propose une rupture conventionnelle et te verse tout de suite un fraction de ce tu pourrais espérer. Dans ce schéma le marché est encore plus favorable à l’entreprise car au final elle versera sans doute une partie seulement des sommes qu’elle aurait payées en cas de litige.

Si on résume : les entreprises pourront licencier beaucoup plus facilement et sans cause réelle, elles auront exactement quel est leur risque maximum, et paieront dans tous les cas beaucoup moins que ce qu’elles payent aujourd’hui. Elles sont les grandes gagnantes et es salariés les grands perdants.

Alors évidemment tous les employeurs ne sont pas aussi calculateurs; cela ne changera rien pour ceux qui ne le sont pas mais facilitera "la vie" de ceux qui le sont.

Dès lors la seule conséquence assez prévisible de cette mesure est une augmentation du nombre de licenciements abusifs ou de ruptures conventionnelles qui masquent des licenciements abusifs. Dans un pays où le chômage est la plaie numéro 1, tout cela est d’une grande logique.

Aussi on a beau retourner cette mesure dans tous les sens on ne voit pas quel est son intérêt à part celui de céder aux injonctions du MEDEF et se situer dans droit fil de ce que nous appelions le "sociétal-libéralisme". C’est une mesure purement idéologique. 

Bien sûr elle aura des défenseurs qui nous expliqueront** que les employeurs seront plus à même d’embaucher car ils pourront licencier plus facilement (admirons au passage le cynisme du raisonnement, car cela revient bien à admettre que nous serons  en présence de licenciement sans cause réelle et sérieuse, car sinon les employeurs pourraient déjà licencier dans le cadre législatif actuel pour une cause réelle et sérieuse). Mais bizarrement aucune étude n’a jamais pu établir ce lien entre facilité de licenciement et embauche. En outre un employeur qui embauche en pensant déjà à la manière de se séparer de son salarié, raisonne de façon assez étrange, puisque s'il embauche c'est que son entreprise se développe. On embauche quand on a besoin d’embaucher, tout simplement ; et si on veut de la flexibilité des tas de contrat la permettent déjà (CDI, intérim, contrat de projet…).

Par ailleurs si on fait la somme des toutes les embauches promises par le MEDEF depuis des décennies d’allégement des charges et de dérèglementation du travail, la France compterait sans doute plus d’actifs que d’habitants. On attend d’ailleurs toujours le million d’emplois promis par M Gattaz liés au CICE… et on va l’attendre encore longtemps sans doute.

A part des calculs politiques à dix bandes – faire plaisir à la droite pour espérer gagner au second tour de la présidentielle ??? – et qui sont détestables, on ne voit donc pas quelle rationalité peut justifier ce projet de loi. C’est ce qui sans doute en fait un acte de gouvernement encore plus désespérant.

En route pour 2017 ?

 

 

 

* On peut d'ailleurs se demander si le plafonnement des indemnités avant 2 ans d’ancienneté ne sera pas attaquable devant les juridictions européennes, car cela revient en quelque sorte à instaurer une période d'essai de 2 ans. 
** Cela ne veut pas dire qu'on ne peut rien faire dans le domaine du droit du travail, bien au contraire. Mais si l'emploi est la priorité ce projet de loi est nocif.